勞動者超過1個月未提異議, 不能視為同意調崗降薪！

　　在實踐中，對于什么樣的行為構成實際履行，也存在誤讀，如果用人單位單方降薪，并按照降薪后的標準實際發放工資超過一個月，在此期間勞動者未提任何異議，能否就此認定勞動者通過實際履行認可了降薪一事?因為用人單位未舉證證明就降薪與勞動者協商一致，我們也不能直接推定勞動者已經同意降薪、所以就需要考察勞動者持續超過一個月未提異議的狀態能否視為其通過實際履行的方式同意了降薪，即勞動者持續超過一個月未提異議的狀態能否視為其作出了同意降薪的意思表示?最高人民法院在新勞動爭議司法解釋理解與適用中認為是不可以的?！睹穹ǖ洹返?40條明確規定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示”。也就是說，意思表示原則上應以明示或者默示作出，沉默原則上不能視為意思表示。法律之所以作這樣的規定，一是基于意思自治原則的內在要求：如果沉默可以視為意思表示，則相對人很容易在不經意甚至不知曉的情況下就被動與他人成立了法律行為并受其約束，這顯然違背民法上意思自治的基本原則，也就是《民法典》第5條確立的自愿原則。二是出于保護相對人利益的考慮，如果沉默可以動輒視為意思表示，那么要約人就可以向相對人發出苛以負擔和義務的要約，相對人很可能會不知不覺就背負某種負擔或義務。換言之，其利益會隨時遭受難以預料的損害：即使相對人知曉了該不利要約，因為沉默被視為作出了意思表示，所以其也要付出時間、人力和經濟成本去作出明確拒絕的意思表示，這顯然對相對人是不經濟和不公平的。因此，《民法典》明確規定，意思表示原則上應以明示或者默示作出。

　　所謂明示的意思表示，是通過語言或文字直接表現表意人的效果意思：通俗地說，就是通過書面或者口頭通知的方式作出的意思表示：所謂默示的意思表示，是由行為推斷的意思表示，例如對于要約點頭進行承諾。按照通說，默示的意思表示屬于須經受領的意思表示，作出“承諾的行為”只是默示的承諾的成立，如欲發生承諾的效力，還須關于該“承諾的行為”的通知到達要約人。當然，其也有例外：比如《民法典》先是在第480條規定：“承諾應當以通知的方式作出;但是，根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”，又在第484條規定：“承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”也就是說，交易習慣或者要約明確表明可以通過行為作出承諾的，當受要約人作出承諾的行為時承諾即生效，無須通知要約人。又由于《民法典》第483條規定承諾生效時合同成立，合同由此即告成立。

　　通過分析，最高人民法院發現，勞動者持續超過一個月未提異議的狀態既不屬于以書面或者口頭通知的方式作出的明示，也不屬于以自己的行為作出的默示，而是一種沉默。所謂沉默，即既不表示同意，也不表示反對，故又稱“不作為的默示”，普遍接受的準則是，單純的沉默并不構成對于要約的承諾，即使要約人在其要約中表明沉默將被作為承諾，亦是如此。根據《民法典》第140條規定，在沒有法律規定、當事人約定或者當事人之間的交易習慣時，沉默不能視為意思表示。

　　因此，如果用人單位與勞動者之間既沒有事先約定也沒有交易習慣，勞動者持續超過一個月未提異議的狀態不能視為意思表示，自然也就不能視為其同意了降薪。實際上，勞動者未提異議的可能性有多種。比如，現在發放工資基本是通過銀行轉賬，在勞動者未設置到賬提醒的情形下，其遲遲未發現工資發放金額的減少是有可能的。又比如，勞動者雖不同意降薪，但害怕提出質疑會導致丟掉工作。而勞動者繼續提供勞動既可能是因為其遵守誠實信用原則，繼續履行勞動合同項下的主紿付義務，也可能是因為其害怕不繼續提供勞動會被用人單位以曠工為由解除勞動合同。并且繼續提供勞動的行為與降薪前無異，自然不能視為以行為對降薪作出的默示的承諾。